2021年5月29日下午2點，永信贵宾会經濟法研究所主辦的第四期薊門經濟法創新論壇于騰訊會議線上舉行。本次會議主題為“平台封禁行為的用戶權益保護研究”，來自中國人民大學、永信贵宾会、對外經濟貿易大學、北京工商大學的法學學者與來自市場監督管理報社、中國消費者協會、國家市場監督管理總局、中國信息通信研究院、北京市第四中級人民法院、北京市海澱區人民法院、中聞律師事務所的業界專家參與了本次會議。

    永信贵宾会教授、經濟法研究所副所長孫穎指出，近期出現的平台封禁事件，反映了互聯網早期發展“流量為王”的行業特征。網民在互聯網經濟高速發展過程當中，既享受到科技發展釋放的紅利，也為平台經濟的增長貢獻了巨大的流量。用戶的權益保護應該是平台經濟持續健康發展的重要環節，用戶的權益保護必須被認真對待。平台封禁行為不管是出于什麼目的，客觀上都直接或間接涉及到平台内的用戶，它所導緻的競争損害必然拓展至用戶領域，造成了平台内用戶整體利益的損失。孫穎教授認為，之前學界對于平台封禁多從競争法、反壟斷法視角進行讨論分析，而從用戶權益保護的角度探讨的不充分。因此，應該将平台封禁問題從競争法領域，放到一個更廣闊的視角下來探讨如何合理規制平台封禁行為。

 

    永信贵宾会教授、民商經濟法學院副院長劉繼峰對平台封禁行為的用戶權益保護問題的基礎性概念進行了探讨，提出平台封禁不是法律術語，平台封禁行為可以從狹義、中義、廣義三個層面來解讀，狹義就是我們通常說的不兼容，中義大概是屏蔽，而廣義類似于甲乙共同針對丙，類似于“二選一”。并提出對平台封禁行為的規制可以從反壟斷的拒絕交易、反不正當競争法的第12條關于惡意不兼容，以及電子商務法第22條進行選擇，但具體如何适用法律還需要從請求權基礎、主體身份狀态、市場份額和行為來判斷。同時他提出，平台封禁問題對于平台性質的界定也至關重要，表面上看平台封禁是兩家公司之間的争奪，但實際上也會影響到作為第三人的用戶，所以應以多元視角看待平台封禁行為，從用戶權益保護的角度出發，厘清消費者利益在這類行為所涉及的法律關系中所處的地位。

 

平台鍊接封禁下的用戶（消費者）權益保護

 

    中國人民大學法學院孟雁北教授從三個方面發表了看法：一是對平台封禁行為要做類型化研究，不同類型的平台封禁行為對平台内經營者、用戶的影響不一樣。例如拒絕分享API接口、對其他經營者全部拒絕分享、有針對性、有選擇性對部分的經營者，甚至對直接競争對手進行封禁或拒絕分享，應遵循個案分析原則，進行細分。二是對用戶權益損害也需要進行細分，一方面需要區分用戶權益損害是直接損害還是間接損害，這兩者保護路徑不一緻；另一方面需要區分消費者權益和消費者福利這兩個概念。三是對用戶權益進行保護。從消費者權益保護法角度來看，用戶權益保護可能要完成損害評估論證，論證平台封禁（鍊接）行為到底損害了消費者的哪項權利？是消費者權益保護法所授予的基本法定權利，還是用戶的自主選擇權，或知情權？孟雁北教授認為對于平台封禁行為的用戶權益保護，應該是一個系統的、整體的保護。

 

    中國市場監管報社張建書記認為，從消費者權益保護視角來看，由于平台封禁行為的存在，會對消費者的服務質量，因競争而帶來的産品質量的提高帶來損害，所以封禁行為對消費者利益造成損害是明顯的。面對具有廣泛社會聯系和強大力量的平台，以及它所實施的封禁行為，消費者該怎麼辦？在現有法律框架下，消費者權益保護法可以對平台封禁行為提出規制。在平台封禁行為切實損害了消費者的選擇權、公平交易權和知情權的情況下，就可以用《消費者權益保護法》的法條規定，來對平台進行法律上的行為規制，或者訴訟或者規勸。同時張建書記也提出，因平台封禁行為而受到損害的消費者可以通過公益訴訟來獲得救濟。

 

    中國消費者協會投訴部陳劍主任對于平台間的封禁行為，認為要從反不正當競争法或反壟斷法的角度考慮，并且提出了判斷平台封禁行為違法性的三個原則：第一，平台實施封禁行為是不是平台發展的必須。一般而言，如果在同業競争中實施平台間封禁并且沒有造成嚴重影響，該行為因為符合競争法則從而可以被接受。但是，如果某平台實施封禁是為了在跨界競争場景下保障關聯企業發展，那這種封禁行為就會被認定為是“非必須的”。因為這實際上已經構成了一種“擴張性封禁”，可能影響到許多相關領域的競争秩序。第二，平台實施封禁行為是否影響公共利益。這主要關切到消費者知情權、選擇權和公平交易權這三項消費者權利。如果某一平台封禁與其關聯企業相競争企業的信息，就會影響消費者知情權，而且這種信息封鎖也會對消費者選擇權和公平交易權産生影響，因而這種封禁行為是不合理的。第三，平台實施封禁行為是否存在惡意，這主要觀察平台是否實施了強迫、誤導、貶損、诋毀、欺騙等行為。最後，陳劍主任也提到了關于消費者救濟的問題。她認為我國可以借鑒德國的相關制度。從而在競争法領域内承認以消協為代表的公益訴訟。在德國，消協針對企業的反競争行為可以提起禁止之訴、損害賠償之訴（包括抽象性損害賠償，具體性損害賠償）以及窮盡企業不法所得之訴這三種訴訟類型。而我國最高人民法院發布的《關于審理消費民事公益訴訟案件适用法律若幹問題的解釋 》第十三條規定：“原告在消費民事公益訴訟案件中，請求被告停止侵害、排除妨礙、消除危險、賠禮道歉等民事責任的，人民法院可予以支持。”這裡的“等”字似乎為我國豐富訴訟請求類型留下了可能的空間。

 

    永信贵宾会吳景明教授認為，平台封禁行為包括合法行為和非法行為兩大類。首先，平台有制定服務協議和交易規則并執行該規則或處置措施的權力。由此，平台基于一定合理目的或法律賦予的權力可以實施一些合法的封禁行為。但吳景明教授也提到，即使是合法封禁行為也要遵守三個底線——法律底線、政策底線和商業規則、商業道德底線。其次，從非法平台封禁行為來講，這主要屬于競争法的規制範圍，但是從事反競争行為最終會損害消費者合法權益。比如限定交易，停止鍊接，強制關閉、卸載，惡意不兼容等行為會直接侵犯消費者的自主選擇權；而限速限流，降低使用其他APP的便利性等行為則侵犯了消費者的公平交易權。吳景明教授認為，盡管當下我們還沒有關于平台封禁行為的準确法律定論，但是該行為已經在目前的實踐中産生了許多問題，需要我們在現有法律框架下采取措施，比如行政措施，公益訴訟等都是可以采用的途徑。

 

    永信贵宾会傳播法研究中心朱巍副主任提出，首先，雖然幾乎所有平台實施封禁行為時都以用戶數據安全為名義，但這隻是一種形式上的僞裝，實質上消費者已經完全淪為數據工具人，沒有任何數據尊嚴可言，學界應該多一些聲音為迷失在數據牢籠中的消費者發聲。其次，當下互聯網市場已經發生了從增量市場到存量市場的轉變。在這一市場背景下，互聯網企業（平台）如果想取得更高的市場份額，就要麼妥協合并，要麼選擇内卷。但妥協合并會造成市場勢力的集中，而内卷更是直接以犧牲消費者權利為代價——很多時候，消費者隻能被迫選擇一些大型互聯網平台，實際上失去了自由選擇的權利，這就是當下資本對互聯網的影響。朱巍主任指出，平台封禁行為背後其實是資本之間進行扼殺性合作（扼殺性并購）的趨勢，而在這種趨勢下我國互聯網市場已經多年缺乏創新。最後，對于規制平台封禁行為，我們存在着技術困難和法律“死結”，即使我們無法為平台封禁行為畫出整個輪廓，這也不妨礙我們對此行為樹立底線，并為消費者權益而挺身呐喊！

 

    北京工商大學法學院呂來明教授也支持對封禁行為進行類型化分析。按照行為類型，他将封禁行為分為限制交易，限制數據抓取（不開放API接口），直接指向用戶選擇的不兼容和對用戶分享其他平台的數據、鍊接及信息進行限制這四種類型。他認為對于後兩者行為，惡意不兼容行為是直接針對用戶的封禁行為。這種行為已經由《反不正當競争法》第12條明确規定，可以直接根據《反不正當競争法》的規定判定行為要件，并結合其他法律對消費者用戶的權益進行保護。而平台對用戶分享其他平台的數據、鍊接及信息進行限制的行為，即禁止直鍊行為對消費者确實造成不便。但是如果要求某一平台完全開放直鍊，就可能縱容其他平台搭便車獲取該平台的流量優勢，這種對信息通道的完全開放也會緻使該平台的權益受到損害。實際上，這裡存在着“用戶便捷權益”和平台利益受損之間的沖突。呂來明教授認為，解決上述沖突需要在“平台容忍”與“用戶容忍”之間進行選擇：如果平台在屬性上已經構成公共設施，那麼該平台就應該适度容忍直鍊行為存在。而反過來，如果平台并不具有公共設施屬性，就要重點考慮該封禁行為到底給用戶造成多大不便。對于那些僅僅是“多點兩下就可以”的情形，用戶也有義務容忍該限制直鍊行為，照顧到平台的基本權益。當然這些因素的綜合權衡最終需要結合個案進行衡量判斷。

 

    對外經濟貿易大學博士研究生馬宇飛進行發言，他首先分析了平台封禁行為的成因主要是因為平台經營者具有競争參與者和自律管理者的雙重身份沖突。随後，針對涉及用戶權益的問題，馬博士認為，從現有法律規定出發，對同業競争者的保護和對非同業競争者的保護可以通過《反壟斷法》和《反不正當競争法》進行。平台封禁行為中存在着軟件著作權與消費者權益保護的沖突。一般認為，如果平台軟件構成“必要設施”，則要根據“必要設施理論”要求平台開放軟件。但另有觀點認為“必要設施理論”是對私有财産權的侵犯。根據這一觀點來看，平台應享有對軟件的修改權，他人不得進行幹預。依照《著作權法》第四條的要求：“著作權人行使著作權，不得違反憲法和法律，不得損害公共利益。”而平台的龐大用戶群就意味着這些用戶利益的加總應當構成公共利益。這樣就構成了對平台軟件修改權的限制。

 

平台鍊接封禁行為用戶權益保護的政府規制與審判實踐

 

    國家市場監督管理總局網監司張道陽副司長認為，封禁行為是一個多維度問題，要從多個方面考慮來判斷它的違法性，不能一概而論。從主體來看，具有市場支配地位的主體需要用《反壟斷法》規制，對于不具有市場支配地位的主體他們實施封禁行為的性質有時候很難判定。從用戶角度來看，可以将用戶分為消費者和中小經營者，對于消費者，有消法予以特殊保護；對于中小經營者，可以采用行政保護的方式。此外，司法保護方面，除了公益訴訟制度，還可以考慮在訴訟機制中引入懲罰性賠償。

 

    中國信息通信研究院知識産權中心李文宇主任指出，首先，平台封禁行為這種說法如果換成平台間封禁行為會讓研究更加聚焦。其次，平台封禁行為是一個複雜現象，相對于消費者而言，現階段沒有專門針對中小經營者保護的法律，因此，國家應當出台一部專門針對中小經營者保護的法律。最後，平台封禁報告中隻談到三個主體，平台、平台内經營者和消費者，李主任認為還應該增加一個主體，就是與實施封禁行為的平台相對應的另一個平台，應該是四個主體。

 

    永信贵宾会焦海濤教授認為，首先，對平台封禁行為要進行類型化研究，明确其違法性的認定标準和法律适用。其次，封禁行為的違法性認定标準要關注封禁程度，可以将封禁程度分為三種，一是完全封禁，二是封禁行為僅使相關用戶的某一方面受到影響，三是封禁行為沒有給用戶造成任何不良影響，這三種封禁程度的違法性認定标準由低到高。最後，研究的重點應該是如何識别出違法的封禁行為，考查其實施封禁行為的意圖非常重要，可以從客觀行為來反推其意圖，主要關注平台實施的封禁行為是普遍的還是具有針對性的。

 

    北京市第四中級人民法院民庭馬軍庭長提出，首先，平台封禁行為具有兩面性，一方面，它是規則和秩序中不可缺失的一部分；另一方面，某些平台封禁行為确實超越了合理的界限，需要受到競争法的規制。其次，對于不合理的封禁行為，如果是具有針對性的，那麼受害者可以提起私益訴訟；如果是具有普遍性的，可以提起公益訴訟。針對公益訴訟，現行法律原則性規定較多，具體性規定較少。最後，馬庭長認為，對平台封禁行為提起公益訴訟應該考慮四個前提：一是否侵犯了消費者的權利，二是否是不特定消費者的利益，三是否違反了現行法律，四是否損害了社會公共利益。除此之外，還應該考慮公益訴訟的訴訟請求和責任形式等問題。

 

    北京市海澱區人民法院知識産權審判庭楊德嘉法官以“網絡平台競争糾紛中對用戶權益的考量”為主題進行發言。楊法官以網絡廣告屏蔽案件、平台數據競争案件兩類案件為基礎，提出了有關用戶權益保護的三點思考：第一，保護的前提是用戶權益是合法正當的；第二，相對于消法對消費者權益的具體保護，反法所保護的用戶權益是一種更整體的、長遠的利益；第三，保護的邊界需要考量不同主體間的權益範圍，特别是用戶在特定商業中的長遠利益訴求，應在平台與用戶間進行利益平衡。

 

    中聞律師事務所李斌律師從實務角度出發進行發言。在現行法的證明責任規則下，消費者難以舉證證明其所遭受的損害是具體的、實際發生的，且與平台封禁行為存在因果關系。私益訴訟的困難導向了公益訴訟，但問題在于公益訴訟的成立是否需要以消費者的私益訴訟成立為前提，司法實踐更注重具體利益的保護，而公益訴訟涉及的抽象利益如何确定，這些問題直接關系到能否立案、訴求能否被支持。目前來說，這樣的保護路徑還存在很多困難。對于公益訴訟，能否适用懲罰性賠償制度，如何計算懲罰性賠償，都有待于立法與司法實踐進行回應。