2018年10月29日，我校名家論壇第220講在學院路校區新科研樓B209會議室舉行。日本早稻田大學法學院尾崎安央教授為我校師生帶來了一場題為“日本公司法中公司治理修改最新動态”的精彩演講。本次論壇由科研處主辦，民商經濟法學院承辦，由永信贵宾会商法所副所長李建偉教授主持，由永信贵宾会學報副主編陳景善教授和早稻田大學博士生張揚擔任翻譯，日本岡山大學張紅教授和永信贵宾会吳日煥教授作為與談人出席。

 

尾崎教授首先談到了日本法務省法制審議會的公司治理分會正在起草草案，準備在2019年對公司法進行修改。在日本，立法資料記錄會公布在網站上，民衆均可通過網站了解立法動向，立法的透明化由此得到保證。

尾崎教授接着向與會人員介紹了2019年公司法修改的背景。2014年日本公司法修改時所增加的附則的内容為：政府在本法實施兩年以後要考慮獨立董事情況和社會經濟情況，考慮在必要的時候是否要強制設立獨立董事。該附則為公司法的修改埋下了伏筆，兩年後為審查條文便再次召集公司治理分會的小組成員。另外，日本法制委員會以前的公司法制分會在2012年制定了附帶決議，該附帶決議與接下來要提到的軟法有關，其内容為：第一，關于獨立董事要參考迄今為止的讨論和實務情況，上市公司要設立一名以上的獨立董事，交由證券交易所規定；第二，為了順利讓證券交易所規定設立獨立董事，希望各界給與積極協助。設置以上兩條是因為經濟界反對在法律中強制設立獨立董事，所以打算通過證券交易所的規定進行變通。為了修改公司法，日本還成立了公司法研究會，就修法事宜進行研究。研究會的研究報告對于2019公司法修訂來說是非常重要的資料。

日本公司法修改還将涉及股東大會的電子化，經濟産業省為此成立了研究會，尾崎教授是研究會的召集人。尾崎教授認為，股東大會資料的電子化不僅能使股東更快地獲得資料，而且能省去企業印刷紙質材料的成本，還有助于環保。更重要的是，電子化可以促進股東和企業之間的對話，使股東更好地了解公司并行使表決權。因此，修改後的公司法将改變企業過去的做法，以電子形式為主、紙質形式為輔。但是電子化的推行也存在現實障礙。日本目前局限在上市公司實施電子化，而經濟産業省考慮在一般股東大會中實施電子化，比如表決的電子化。

尾崎教授指出，日本想通過軟法來實現在公司法當中沒有反映的内容，但是公司法的框架性、根本性規定是不會改變的。在修改法律時，每個條文都要慎重對待。法律成為文字後需要學者依據學說作出解釋，所以學者要了解立法的過程。

然後，尾崎教授圍繞軟法展開了論述。首先，軟法的特征是在制定、設計和适用方面具有靈活性。最近日本的軟法制定過程都讓民衆參與其中，以确保軟法的公正性。軟法和硬法的關鍵性區别在于，違反硬法即構成違法，會受到制裁或效力會被否定，但違反軟法不構成違法。人們遵守不具有強制力的軟法，原因在于法制審議會已經認可軟法的功能。在作為軟法典型國家的英國，自治性、自律型協會制定規則，成員為了守護行業整體利益而遵守這些規則。日本和中國與此不同，軟法基本都有行政當局的幹預，實務界出于避免受處分而遵守行政當局公布的指引。但是，如果軟法的規定太多，則硬法存在的意義将成為問題。

其次，日本所有軟法的背後都有行政背景，由行政機關搜集意見和制定政策，并通過程序透明化論證政策的恰當性。日本會在軟法中反映遵守法律的理念，為了保障企業權利而制定相關規則，實踐中軟法的實施率逐漸提高。例如專門針對機構投資者制定的《公司治理指引》，機構投資者有權決定是否遵守，但實際上該指引的實施率很高，對于不遵守的機構投資者，日本金融廳會對其嚴加監管。

再次，軟法可總結為“自己制定的規則自己要遵守”，但是交易所的規則其實有行政背景。盡管如此，日本在努力通過程序上的透明來規範和限制行政權力。

至于硬法的作用，尾崎教授指出，公司法對企業治理作了框架性和抽象性的規定，具體内容則由政府部門按照立法的意思制定實施細則，實施細則必須要在上位法的框架下制定。

尾崎教授還強調了可持續發展的重要性。投資者不僅要考慮所投資企業的盈利問題，還要考慮長期提升企業價值、确保盈利可持續的問題。此前将提升企業價值和企業社會責任結合起來，而近期提倡綠色金融，這體現在企業治理準則當中，企業治理應當考慮企業的可持續發展。

    最後，尾崎教授對本次演講作了總結：公司法不斷發展，在這一過程中要協調硬法與軟法的規定，還要認識到軟法的局限性，并考慮軟法的行政性要素。

在尾崎教授的演講結束後，出席論壇的張紅教授就本次講座的主題發表了個人觀點。張教授認為，中國在軟法和硬法方面比日本走得更前。股東大會的電子化是很重要的，中國在這方面已經實現了股東投票的電子化。軟法的好處在于能減少行政上的約束，使企業家受惠，而硬法确定的是底線，在底線之上可以有靈活性的規定。因此，日本的軟法值得學習。

    陳景善教授也就本次講座的主題發表了個人觀點。陳教授指出，通過對某地農商銀行的調研發現，中國将多國的模式放在一起，過度強調監督功能，加大了銀行治理的成本，我國公司法所規定的公司治理模式的适當性存疑。陳教授還就日本公司法的選擇性治理模式的優劣和實踐中遇到的問題向尾崎教授請教。對于獨立董事，中國的獨立董事制度運行得一般，而日本的獨立董事在實踐中已開始發揮作用，但是從東芝、索尼和日立的例子來看，獨立董事制度仍需探讨。

李建偉教授就日本對于股東在董事會中占有固定數量席位的處理，以及董事應當對公司還是提名股東盡信義義務的問題向尾崎請教。尾崎教授認為，對于第一個問題，首先要考慮公司的區分。封閉公司中董事的任期在以前的法律中沒有規定，所以控股股東會一直兼任董事，現在雖然有規定但是允許連任。在上市的公開公司中，董事有任期但是也允許連任。在創投企業中，隻要經過股東之間的約定，就可以保證有一定數量的董事席位，這種約定并不違反法律。對于第二個問題，董事應當對公司盡信義義務，董事和公司之間的基礎關系是任用合同關系。任用合同産生了善管注意義務，英美法中不僅有忠實義務，還有勤勉義務，到底是什麼義務仍在探讨。但不管從何種角度來看，董事應當對公司負責。董事為股東而行動是理所當然的，但隻考慮部分股東的利益就要根據“利益相反交易違反”去追究董事的責任。另外，法律無法控制董事的心态，法律隻規制行為。

吳日煥教授就機構投資者的委托人行使直接表決權的依據，以及機構投資者行使表決權的限制向尾崎教授請教。尾崎教授指出，“實質性股東”不在股東名冊上，其中外國人居多，他們若要參見股東會，一般是讓他們列席會議，列席的人員有無發言權在實務中存在問題。而且實質性股東的身份确認也存在難度，因為會影響表決的公正性，此類問題在不斷增加。至于機構投資者如何行使表決權，是根據機構投資者的判斷來判斷的。

旁聽的同學還就行業自治規範與軟法的區别、軟法在司法審判中是否會被援引、股權代持、“或者遵守，或者解釋”的軟法是否為區别于強制性規範與任意性規範的第三種規範、企業需要解釋到何種程度才能不遵守軟法、能否通過商習慣使軟法成為裁判規範等問題向尾崎教授請教。尾崎教授對上述問題一一作了詳細的解答。

最後，李建偉教授對本次論壇的内容進行了總結，尾崎教授在本次名家論壇上為參會的師生講授了日本公司法中公司治理修改的最新動态，并詳細介紹了日本的軟法制度。本次講座提供了豐富的信息，激發了聽衆的思考與共鳴，為我國商法學者今後的研究方向提供了啟發。